【京师合肥观点】虚假诉讼罪与诈骗罪的法律适用之探讨及辩护思路

编者按：近年来，出现了大量虚假诉讼行为被认定为诈骗罪，司法实务对虚假诉讼与诈骗罪认定不清，导致大量虚假诉讼的案件被认定为诈骗，轻罪重判现象非常普遍。本文从《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》入手，探讨虚假诉讼罪与诈骗罪的法律适用及辩护思路。

一、虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为，即行为人通过虚构法律事实，骗取审判机关法律文书，可以虚假诉讼罪论处。

《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确，刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造事实”行为的本质是捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴，下文将着重论述。

虚假诉讼行为表现形式1、“无中生有型”：虚构债务，通过诉讼转移转移财产。甲因民间借贷纠纷被人起诉，为保护自己名下的财产不被债权人通过诉讼取得，甲乙虚构财产买卖合同并通过法院诉讼的方式来转移自己名下的财产，指使乙申请法院强制执行甲的财产。最终执行时，乙某获得财产，其他债权人在执行时难以实现债权。2、重复使用型。如甲借给乙5万元，并签订了相关的借条。甲按时还款，因甲忘记要回原先5万的欠条。后乙以欠条5万向法院起诉要求甲偿还。乙以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。

如果行为人夸大债权，夸大工资拖欠清单，通过诉讼执行公司财产，优先受偿等夸大债权数额的，笔者认为，此种行为不符合捏造法律关系的情形，不能以虚假诉讼罪论处。

二、虚假诉讼罪与诈骗罪的适用

司法机关对虚假诉讼罪与诈骗罪适用的基本原则是择一重罪论处。虚假诉讼行为可能符合数个法条规定的情况。《刑法》第三百零七条规定，“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”规定了行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成其它犯罪的，应当从重追究刑事责任。

如甲以非法占有为目的，伙同他人采用捏造法律事实的方法，通过诉讼途径骗取他人财物380万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，。我们发现此案中存在虚构事实，隐瞒真相的情形，存在虚假诉讼罪与诈骗罪两罪竞合，同一行为同时构成虚假诉讼罪与诈骗罪。根据我国的刑法理论，一个行为同时触犯两个罪名的，应该从一重罪论处。根据刑法307条规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金。也就说虚假诉讼最高量刑只有七年。相比之下，诈骗罪可判处十年以上有期徒刑，是重罪。根据从重原则，当虚假诉讼罪与诈骗罪重合时，应以诈骗罪论处。

二、以捏造事实、采用虚假诉讼方式被定性为诈骗罪的辩护思路

如上所述，虚假诉讼的本质是诈骗他人财物，符合诈骗罪的构成要件，在司法实务中绝大多数被定为诈骗罪。虚假诉讼行为的本质是经由人民法院根据虚构的事实作出裁判，以司法裁判的方式“合法”地获取对方当事人的财物。换言之，人民法院经审理认为具有高度盖然性而予以认定的事实是行为人捏造的结果，法官对案件事实所形成的内心确信是对已经扭曲的案件事实的错误认识。也就是说，在虚假诉讼的情形中，对方当事人对于行为人所主张的事实极有可能不存在认识错误，反而清楚地认识到行为人所主张的事实系虚假的、编造的。

根据诈骗罪的规定，是指以非法占有为目的，诈骗公私财物数额较大的情形。诈骗罪的本质特征是犯罪分子通过欺骗行为使被害人上当，从而让被害人“自愿”将自己的财物交给犯罪分子，被告人在骗局掩盖下无偿地获取被害人的财物。达到诈骗罪既遂，需满足以下要件：①行为人实施欺骗行为→②被害人产生错误认识→③被害人基于错误认识而处分财产→④行为人或第三者因此取得财产→⑤受骗者遭受财产损害。也就是说，被害人产生错误认识而错误处分自己的财产是将虚假诉讼行为定性为诈骗罪不成文的构成要件。根据以上内容，笔者从以下四个方面来辩护：

第一、在虚假诉讼案件中，被害人不具有 “认识错误而处分财产”这一构成要素，而法官是产生错误认识的人。陷入认识错误的并非被害人，被害人更未因为陷入认识错误而处分财产，陷入认识错误的是法官，财产处分行为也系法官实施，只是在财产处分的结果上，体现为被害人财物的损失。因此，在虚假诉讼的情形中，行为人通过虚构债权债务，经由司法裁判认定虚构的债权债务关系，建构了虚假的案件事实，影响了司法裁判。

根据德日刑法主流的“授权说"，被骗人处分财产事实上必须得到被害人概括权限范围内的授权，而法院处分受害人财产并未得到被害人的授权。即使承认法律直接赋予法院处分权，法院也并不一定是基于认识错误而“自愿"处分财产，法院不存在所谓的自由处分权利，法官会根据证据作出理智的判决，在实务中也存在行为人提起虚假诉讼最终败诉的情形

定性为诈骗还要求被骗人与被害人具有法律上或事实上的利害关系，并且直接占有财产。但是法院既不与被害人存在利害关系，也不直接占有财产，不具有完全处分权能。法院是中立的裁判者，不与任何一方构成法律共同体。其作出裁判的行为是确权行为还是处分行在实务中广泛存在。

第二、将虚假诉讼行为定性为“诉讼诈骗罪"或“诉讼欺诈罪"不利于体现侵犯的法益。根据张明楷《虚假诉讼罪的基本问题》一文可以得知，虚假诉讼不仅妨碍了司法权，更侵犯了他人财产权，如果将诉讼欺诈、诉讼诈骗仅仅评价为诈骗罪，对侵犯司法权的法益没有得到评价，不符合罪行相一致的原则。

第三、特别法与一般法的关系。两罪名皆为同一机关制定，其本质皆为诈骗，符合特别法与一般法的关系。从特别法构成要件上来界定，特殊法的适用范围完全包含于一般法的适用范围内，即特殊法的构成要件除包含所有一般法的要素外，至少还有一个额外的因素则后者对于前者构成特别规定与一般规定的关系。虚假诉讼不仅包含诈骗的构成要件，还包括侵犯司法秩序的法益。

第四、2002年最高检研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（〔2002〕高检研发第 18号，下称《2002年最高检答复》）的效力问题。《2002年最高检答复》规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”此后，2006年最高人民法院研究室《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》（法研〔2006〕73号）中明确，审理此类案件时可参酌适用《2002年最高检答复》的规定。刑法理论界和实务界对上述两个文件存在分歧意见，实务中也有不同处理做法。经研究我们认为，刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪后，《2002年最高检答复》的效力仅及于虚假诉讼罪以外的情形，主要是“部分篡改型”虚假诉讼行为。

作者：王大宏  （京师合肥分所执业律师）