【京师合肥分享】《民法典》之“一般保证、连带保证”解读

即将实施的《民法典》被称为“社会生活百科全书”的法律，几乎所有的民事活动都能在《民法典》中找到依据，《民法典》重在保护私权利，对人们的生活影响之大不言而喻。《民法典》共6篇、1260条文，其中有的条文是沿用原法律规定，有的条文新增的，有的条文对原有法律的修改。《民法典》中关于“一般保证、连带保证”的规定，在原有法律基础上修改，变化还是比较大的，对当事人的权益必将产生重大影响。本人在此简要的分享下个人观点：

一、保证担保按照保证方式分为一般保证、连带保证

《担保法》第十六条规定：保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。何为一般担保？《担保法》第十七条第一款规定：一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

何为连带担保？《担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

通过以上的分析，一般保证，仅在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任；而连带保证，只要债务履行期届满没有履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担担保责任，无需“债务人不能履行债务”的前提。比如，甲借出100万元给乙，丙做保证担保。如果为一般保证，借款到期，甲必须先找乙还款，乙不能偿还，甲才能找丙偿还。如果为连带保证，借款到期，甲既可以要求乙还款，也可以直接要求丙还款。因此，连带保证对保证人的责任更大，更有利于债权人保护债权。

《民法典》沿用了保证方式的分类，《民法典》第六百八十六条规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。第六百八十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

二、一般保证的“先诉抗辩权”

如前所述，一般保证仅在“债务人不能履行债务”的情况下，保证人才承担保证责任，那么怎样才能认定债务人不能履行债务呢？债权人起诉或者仲裁债务人、并强制执行债务人的财产，在这种情况下仍不能履行债务，显然已经达到了债务人不能履行债务的前提。因此，债权人要求保证人承担一般保证责任前，应先起诉或仲裁债务人、并强制执行债务人的财产，这在法理上就叫“先诉抗辩权”。《担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

笔者认为“先诉抗辩权”这种说法可能不准确（基于法理上尚未调整，后文中仍将引用“先诉抗辩权”的说法），这里的诉应该做广义的理解，不仅包括起诉（或仲裁），还要包括强制执行债务人的财产。如果债权人起诉债务人胜诉后，尚未强制执行债务人的财产，也不足以证明“债务人不能履行债务”，而如果强制执行债务人财产仍不能清偿，显然就符合了”债务人不能履行债务”的前提。《民法典》第六百八十七第二款规定：一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任，······这里仅规定了“债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务”，而未再写审判或者仲裁的要求。笔者认为《民法典》的规定显然更科学，也更严谨，比如保证人可能为公证债权文书做一般保证。公证债权文书不需要经审判或仲裁，就可以直接进入强制执行程序，如果这时仍不能履行债务，一般保证人也是应当承担保证责任的。

此外，为了保护债权人的利益，法律对一般保证人行使先诉抗辩权也进行了约束，《担保法》第十七条第三款规定：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《民法典》修改为：一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面放弃本款规定的权利。

三、一般保证与连带保证的区别

通过以上的分析，笔者认为一般保证与连带保证的区别主要表现在以下几点：

1、开始履行保证义务的时间不同：一般保证人通常情况下以强制债务人财产完毕或者丧失先诉抗辩权后才开始履行保证义务，而连带保证人自贷款到期之日起就应开始履行保证义务。

2、作为被告的情况不同：连带保证中，债务到期后，债权人可以将债务人和连带保证人共同作为被告起诉至法院或者仲裁，也可以单独起诉连带保证人。而一般保证中，在未出现“债务人不能履行到期债务”前，债权人单独起诉一般保证人，法院会驳回债权人诉讼请求。

3、两种抗辩权不同：债务到期，债务人不能清偿到期债务，债权人有权直接要求连带保证人承担保证责任，连带保证人仅以债务人的抗辩理由抗辩。而一般保证人不仅可以债务人的抗辩理由抗辩，还享有“先诉抗辩权”。

此外，《民法典》还保留了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十四条规定，《民法典》第六百九十八条规定：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

4、债权人行使担保权的方式不同：根据《民法典》第六百九十三条之规定：一般保证，为了防止保证人保证责任丧失，债权人必须在保证期内向债务人提起诉讼或者仲裁，保证期内债权人未对债务人提供诉讼或者仲裁，保证人不再承担担保责任。连带保证中，债权人应在保证期内向连带保证人主张担保权利，这种权利主张可以是诉讼或仲裁，也可以自行主张，连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

笔者对《民法典》第六百九十三条之规定有点建议，这样规定外延是否准确？如果一般保证人提供担保的债权系公证债权文书，债权到期后，债权人积极申请法院强制执行，债权人已经行使自己权利，只不过行使权利的方式不是诉讼和仲裁，难道在这种情况下，一般保证人也无需承担保证责任了吗？所以，这里的诉应当是广义的诉，包括向法院申请强制执行。

此外，关于保证期限，一般保证和连带保证的规定是一样的，《民法典》 第六百九十二条规定：保证期间是保证人承担保证责任的期间, 不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

5、两种的诉讼时效起算点不同：连带保证，保证人的地位和抗辩权与债务人没有本质的区别，债权人在保证期限内向保证人主张担保权利，开始计算保证责任的诉讼时效。而一般保证，保证人有先诉抗辩权，因此债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,仅起到保证人的保证责任不会丧失作用，此时一般保证人还可能存在先诉抗辩权，待保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,才开始计算保证债务的诉讼时效。《民法典》第六百九十四条对此进行了明确的规定。

说明一点：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第一款规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。笔者认为这样的规定不合理，因为判决或仲裁裁决生效后债权人并不必然立即申请强制执行。而没有申请强制执行，就达不到“债务人不能履行到期债务”的前提，债权人也无法要求一般保证人承担保证责任，而此时保证人的诉讼时效却在流失，显然对债权人不利。《民法典》对此进行了修改：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。我认为这样的规定更科学。

四、《民法典》规定：对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任！

前文已经介绍了一般保证和连带保证的区别，可以说两者的区别非常明显，对当事人利益的影响也很大。相比较而言，连带保证更有利于债权人，一般保证更有利于保证人。如果保证合同中明确约定了保证人的保证方式，根据民事行为意思自治原则，毫无疑问，按照双方约定执行。但如果双方当事人对保证方式没有约定或者约定并不明确，该如何认定呢？《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。但，《民法典》对此进行了颠覆性的修改，第六百八十六条规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。我个人认为《民法典》的规定更合理，保证人在担保法律关系中是一种负债行为，既然给保证人增加责任，应当由保证人明确意思表示，而不能通过推定的方式增加保证人的责任。如果债权人基于保证人承担连带保证才同意放款，债权人完全可以要求在保证合同中明确约定保证人为连带保证担保。

温馨提示

通过以上的分析，《民法典》对一般保证、连带保证的相关规定较之《担保法》还是有很大的变化。京师律师在此提醒：在签订保证合同时，一定要注意保证方式的约定，尤其对于债权人而言，没有约定或者约定不明，按照一般保证承担保证责任，而一般保证人享有“先诉抗辩权”，显然对债权人不利。