【京师合肥原创】薛跃文律师：被羁押行为与定罪行为不一时的刑期折抵问题实务研析

律师在办理刑事案件过程中经常会遇到刑期折抵的问题，刑期折抵问题直接关系到当事人的实际羁押时间，在司法实践中具有重大意义。刑期折抵制度通常是指判决前因法定事由被剥夺人身自由的人，在确定其刑期时，应依据法律规定的计算方式，按照其先行被剥夺自由的时间对总刑期进行折算的制度。刑期折抵制度以“一事不二罚”为立法导向，贯穿融合了公平公正、保障人权和人性关怀等当代刑法理念。我国对折抵刑期的法律规定散见于刑法、两高司法解释、最高院的规定和答复中，目前虽然已有七十余条，但是因暂无专门的和系统性的规定，且不同的人对法律不同的理解导致刑期折抵计算过程十分复杂，在司法实务中存在重大分歧。本文以笔者具办的案件——（2018）川20刑终119号，对被羁押行为与定罪行为不一时刑期折抵问题进行研析，以期理清学术观点并对律师办理类似案件提供借鉴。

以限制人身自由为折抵刑期目前存在的主要问题是判断标准缺少法律依据，且没有法律层次的明文规定

（一）以限制人身自由为折抵刑期的判断标准缺少法律依据。

目前以限制人身自由为折抵刑期的判断的主要依据有两个:

一是最高人民法院研究室就山东省高级人民法院提出的对海关扣留走私犯罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的问题的答复(【法 (研) 复『1988』12 号】) : 对走私犯罪嫌疑人的扣留，是限制人身自由的，人民法院作出拘役和有期徒刑的刑事判决后，原在海关扣留的时间可以折抵刑期;

二是最高人民法院研究室 1991年12月17日在电话答复广西壮族自治区高级人民法院关于隔离审查日期可否折抵刑期问题时答复:如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即应予折抵刑期。

上述两个批复不是具有法律效力的司法解释。1981年6月份全国人大赋予司法机关司法解释权。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确规定，司法解释应当经审判委员会讨论通过，形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。上述两个批复，是最高人民法院研究室的批复，未经审委会通过，未以最高法名义发布，当然不能成为具有法律效力的司法解释，至少在新的司法解释出台以前，以限制人身自由为折抵刑期的判断标准于法无据。

（二）从新、旧刑诉法比照来看，刑期折抵应当有法律的明文规定。

指定居所监视居住的强制措施实质上是限制了嫌疑人的人身自由，但在1997年《刑事诉讼法》中未对该种强制措施规定刑期折抵。现行《刑事诉讼法》明文规定了指定居所监视居住期限应当折抵刑期，并具体规定了折抵的方法，被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日; 被判处拘役、有期徒刑的，监视 居住二日折抵刑期一日。这是刑诉法对特定的限制人身自由情形进行刑期折抵的具体规定，不同于刑法中的“羁押一日折抵一日”的法律规定，进而再次说明，非羁押场所限制人身自由不属于羁押，如果需要折抵刑期必须有法律明文规定。

以具体案件为例对被羁押行为和定罪行为不一致时的计算问题进行分析并理清学术观点

笔者在办理刑事案件过程中遇到被羁押行为和定罪行为不一致时的计算问题，一审法院认为不应当折抵，二审则采纳笔者意见，认为应当折抵。以下以徐某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中的被羁押行为与定罪行为不一致时刑期折抵问题进行研析，借此契机对该问题予以分析司法现状、理清学术观点并提出笔者对该问题的观点。

（一） 案情简介及一审裁判结果。

基本案情

2015年7月，李某（已判）利用焦某3等四人的身份信息在资阳市雁江区建设东路42号7号楼分别注册成立四家药业公司用于开展虚开增值税专用发票的业务。李某找到魏某（另处），让魏某帮自己介绍他人来购买虚开的增值税专用发票并约定购买方需支付票面金额的3.9%作为开票费。魏某找到被告人徐某，徐某在明知泰州江某药业有限公司（简称江某公司）和李某的四家公司之间没有真实货物交易的情况下，介绍江某公司法定代表人刘某1自2015年8月至2016年1月，在没有真实货物交易的情况下，接受李某的四家公司虚开的增值税专用发票256份，金额合计22969145.02元，税额合计3904754.98元。刘某1向徐某支付票面金额4.5%的费用共计102万作为开票费用。徐某按票面金额4%向魏某转账，魏某按票面金额3.9%向李某支付开票费。徐某从中获得违法所得114800元。江某公司将上述虚开的增值税专用发票用于抵扣税款。案发后，江某公司已补齐了全部税款。案发后被告人徐某主动到公安机关投案，到案均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，徐某上缴了违法所得114800元。

另查明，徐某2017年7月18日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被西藏自治区山南市公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2018年7月30日西藏自治区山南市人民检察院决定对其涉嫌犯虚开增值税专用发票罪不予起诉，同日对其予以释放。

一审裁判结果

一审法院认为：被告人徐某在本院对其采取取保候审期间在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月18日被刑事拘留，后一直处于被羁押状态。徐某被山南市公安局立案侦查的犯罪事实与本案涉及的犯罪事实无任何关联，山南市人民检察院已对其作出不起诉处理，并未移送本院审理，故其被羁押的期间与本案无关联性，不应折抵徐某在本案被判处刑罚的刑期。

（二）二审辩护人观点。

笔者在二审中受委托作为辩护人参提出辩护观点如下：

一审法院对被告人的刑期起止时间计算错误，未对审理期间上诉人徐某被西藏山南市看守所羁押的日期进行折抵，判决不当、依法应给予纠正。

被告人于2016年6月16日到资阳市雁江区经侦大队投案自首，于当日被取保候审。2017年2月28日经雁江区人民检察院提起公诉，于2017年3月7日被一审法院取保候审。被告人在一审法院审理期间，于2017年7月18日因涉嫌同样罪名被西藏山南市公安局刑事拘留，被羁押于山南市看守所，2018年7月30日经西藏山南市人民检察院审查决定不起诉。2018年8月1日经一审法院决定被逮捕，被羁押于资阳市看守所羁押，其从2017年7月18日起至今一直处于被羁押、被限制人身自由的状态。被告人前后被羁押期间涉嫌的是同一种罪名，而且羁押期间没有被间断。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条的规定“判决执行前羁押的，羁押一日折抵限期一日。”因此，对被告人的刑期应给予折抵。基于被告人的正当权益、避免重复审判、节约司法资源等方面的考虑，司法解释要求在明知有其他犯罪事实的情况下不能够先行判决，而应并案审理。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”两起行为，涉嫌罪名一样，对于是否并案处理，并非被告人所能够左右。因此，一审法院对此没有进行刑期折抵的裁判理由不能够成立。

定罪行为诉讼时间轴。被告人因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年6月16日被资阳市公安局雁江公安分局取保候审。2017年2月28日被雁江区人民检察院向雁江区人民法院提起公诉。2017年年3月7日被四川省资阳市雁江区人民法院取保候审。因涉嫌犯罪被公安机关拘留无法到案，被中止审理。2018年8月1日被逮捕到案。该行为的时间区间2015年7月---2016年1月。

非定罪行为诉讼时间轴。经山南区人民检察院批准逮捕，被告人于2017年8月24日被山南市公安局执行逮捕。山南市公安局侦查终结，以徐某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年1月24日向山南市人民检察院移送审查起诉。因犯虚开增值税专用发票罪于2017因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，经西藏自治区山南市公安局决定于2017年7月18日被该局执行刑事拘留。经山南区人民检察院批准逮捕，于2017年8月24日被山南市公安局执行逮捕。山南市公安局侦查终结，以徐某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年1月24日向山南市人民检察院移送审查起诉。经审查并二次退回侦查机关补充侦查，山南市人民检察院以侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2018年7月30日作出山检公二刑不诉（2018）1号不起诉决定书，决定对徐某不起诉。该行为的时间区间2016年4月---2018年7月30日。

关于刑期的折抵

（1）司法机关对被告人徐某在西藏、四川实施的涉及到的增值税发票行为应当并案处理，而不应该人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判。对此，在刑期折抵时，应当从有利于被告人徐某的原则，对在判决前现行羁押的期间予以折抵刑期。

首先，从行为人的行为表象分析。被告人徐某于2015年7月到2016年1月在四川资阳市实施增值税发票行为，于2016年4月在西藏山南市又实施增值税发票行为。无论从行为性质的表象，还是从行为实施的时间间隔看，对被告人徐某在西藏、四川实施的增值税发票行为应当并案处理，而不应该人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判。

其次，从司法机关对案件情况的掌握情况分析。西藏山南市在对徐某进行立案侦查时完全掌握被告人徐嘉因犯虚开增值税专用发票罪已经被四川省资阳市雁江区法院正在审理期间并采取取保候审措施。同样，四川省资阳市雁江区法院在审理被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪一案过程中，对徐嘉因涉嫌虚开增值税专用发票罪又被西藏山南市公安进行刑事侦查并被刑事拘留、逮捕的事实也完全掌握。因此，从司法机关对案情的掌握情况看，对被告人徐某在西藏、四川实施的增值税发票行为应当并案处理，而不应该人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判。

再次，从现行的法律规定分析。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条第3项规定：具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。同时，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》(以下简称“《规则》”)第12条也规定：对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联,并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的,人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉。”因此，从现行的法律规定看，对被告人徐某在西藏、四川实施的增值税发票行并案处理，并不是没有法律规定，而人为的割裂开来，由两地不同的司法机关分别启动司法程序、交叉进行侦查、审查起诉、审判，也不符合诉讼经济原则，甚至是有可能对司法资源的浪费。

最后，从有利于被告人的原则分析。一审法院在明知两地司法机关对被告人徐某同时进行刑事司法程序的情况下，通过采用中止审理的技术处理方式，人为拆分案件，导致出现在同一时间范围内，徐嘉在四川资阳市因犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留、逮捕的司法尴尬局面。一审法院在对本案进行刑期折抵时，应充分考虑被告人徐某在西藏山南市、四川资阳市所实施行为的性质、司法机关在办理案件过程中对此掌握的情况以及现行的法律规定等因素，从有利于被告人的原则出发，依据《中华人民共和国刑法》第四十七条“判决前被羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，对被告人徐嘉在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税发票罪被羁押的期限进行刑期折抵。

（2）一审法院以“无关联性”为由，没有进行刑期折抵，显然不当。

首先，从行为性质进行分析。被告人徐某在西藏、四川实施的涉及到的增值税发票行为，该行为对象均系涉及到增值税发票，性质相同。只是程度有所区别，一个不构成刑事犯罪，一个构成犯罪。

其次，羁押的连续性进行分析。被告人徐某在西藏山南市因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被决定不起诉，释放当时就被一审法院逮捕并予以关押。因此，被告人徐某因涉及增值税发票的行为，被连续的、无间断的关押。

最后，一审认定“被异地羁押与本案无关联性，不应折抵刑期”系错误。事实上同一的判断不应涉及法律评价，宜以“相同的历史进程”为判断标尺，此即德国法通说的“历史事实同一说”。历史事实同一说要求分析案件之间“紧密的事理关联性”，如时间、地点、对象、目的等因素，只有存在紧密联系的情况下，才可视为具有事实上的同一性。最高人民法院颁布的规范性文件亦采历史事实同一说，认为案件范围的判断应以事实间的关联性为基准。如《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多次(抢劫)应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。如在同一地点连续抢劫途经之多人的，应认定为一次犯罪、一个案件。理论上，行为人的每个抢劫行为都构成一个案件，但因行为间联系的紧密性，这些事实宜作为一个历史事实予以评价，其既为特定化案件范围的必然，也符合罪刑相适应原则。再如《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。

因此，一审法院以“无关联性”为由，没有进行刑期折抵，显然不当。

二审裁判结果

二审法院认为：徐某在四川省资阳市雁江区人民法院对其采取取保候审期间，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年7月18日、8月24日被西藏自治区山南市公安局刑事拘留、逮捕，2018年7月30日山南市人民检察院对徐嘉在山南市涉嫌犯罪的行为决定不起诉。经资阳市雁江区人民法院作出逮捕决定，侦查人员于2018年7月30日将徐某从山南市看守所押至资阳市，并于8月1日宣布对其逮捕。由于徐某在资阳市雁江区人民法院对其采取取保候审期间被山南市公安局刑事拘留，均系涉嫌同类性质罪行，按照《中华人民共和刑事诉讼法》的相关规定，应呈报最高人民检察院、最高人民法院指定并移送管辖，在山南市人民检察院决定不起诉的情况下，系对徐某涉嫌虚开增值税专用发票的部分事实所作出的处理，故应对徐嘉在山南市看守所被羁押的时间予以折抵刑期。

被羁押行为与定罪行为不一时的刑期折抵学理观点及实务对策

针对被羁押行为与定罪行为不一时，羁押日期可否折抵刑期的问题，《人民检察》（2003年第4期）学习问答组作了自己的学理解释:“一般来说，先行羁押是由于被判处刑罚的犯罪行为而引起的，被羁押的行为与获罪行为相一致，此时的羁押应折抵刑期。有时也会出现这样的情况:先行羁押期间，发现了与被羁押行为不一样的其他罪行，且该罪行被法院判决成立，并判处被告人有期徒刑以上刑罚，造成被羁押的行为与定罪行为不一致。这种情况下仍应将羁押的日期折抵刑期。”司法实践中，刑事拘留或逮捕后，通过侦查，查明了犯罪嫌疑人更多、更重罪行的情况屡见不鲜。“只要刑事拘留或逮捕与后面侦查、起诉、审判活动是连续的，且犯罪嫌疑人最终被法院判决有罪并处以刑罚，不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致，都应视羁押与该嫌疑人的犯罪行为有直接关系，因而可以将羁押的日期折抵刑期。”

也有学者指出，刑期折抵的关键，是“被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与刑事追诉间有密切关联性”。这个关联性体现在:被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与被处罚的犯罪行为系同一行为;或虽不属同一行为，但与被处罚的犯罪行为有一定联系。如，被强制剥夺或限制人身自由期间，通过侦查或其他原因，发现了与作为被强制剥夺或限制人身自由的事实理由的行为不一样的其他罪行，且该罪行被依法追诉并被判处有刑期的自由刑，则此种情况下的被强制剥夺或限制人身自由的时间，同样应当折抵刑期。

上述学理解释，较为全面地归纳了刑期折抵中存在的不属于“同一行为”但仍应折抵刑期的情形，且具有相当的说服力。但是在标准确定上，《人民检察》学习问答组并未提炼出自己的判断标准，“密切关联性”的标准，本身需要对何为“密切关联性”进一步作解释阐明，且容易扩大刑期折抵的适用范围。故有人提出“同一行为或诉讼保障”综合标准，即“先行羁押与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，或者先行羁押实现了对被判处刑罚的犯罪行为的刑事诉讼(侦查、审查起诉及审判)保障功能，则先行羁押应当折抵刑期”。应当说，“同一行为或诉讼保障”综合标准的确立，实现了刑期折抵制度的理性回归。

从微观上看，羁押折抵刑期的本质，旨在救济未决羁押之正当性瑕疵，是刑事实体救济制度。刑事追诉活动不可避免地存在着先行羁押的问题，而先行羁押本身不具有惩罚性。刑罚的裁量是法官的职责，未经审判任何人均推定为无罪。对犯罪嫌疑人先行羁押，造成了“被推定无罪的人被羁押”的正当性瑕疵。刑期折抵的目的，就是使那些因羁押被剥夺或限制的人身自由等权利在一定程度上得以复转。同时，通过最终法官的判决，将先行羁押的事实纳入到法官的事后判决，实现了法官刑罚裁量权的完整行使。“同一行为或诉讼保障”综合标准的确立，还是刑法自由保障机能的体现。为了在一定程度上防止未决羁押措施的滥用，体现现代刑法的时代精神，需让羁押进入刑法视域进行刑期折抵，给予被羁押者刑法上的人权保障、人性关怀，并以牺牲部分刑罚功能和目的为代价。

因此，刑期折抵在价值取向上，主要是为了实践刑法的人权保障、人性关怀等现代刑法的精神而进行的实体救济性补偿。但孤立地适用“同一行为”标准，造成了上文中提及的司法困惑。可以设想如果在此场合，没有名义的羁押原因行为，行为人或者会因为犯罪行为而重新被采取强制措施，或者会逃之夭夭，犯罪行为因为有了不属于“同一行为”而导致的先行羁押而被查证、判刑，此场合若不予以刑期折抵，显然有违刑法的公正性和刑法关于刑期折抵的精神实质。

“同一行为或诉讼保障”综合标准，在适用外延上，至少包含以下四种情形:

一是行为人因为甲行为被刑事拘留、逮捕，之后因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，拘留、逮捕至判决执行之间的羁押应当折抵刑期。

二是行为人因为甲行为被行政拘留或其他非刑事制裁，在行政强制措施或行政处罚执行终结完毕或完毕之前，又因甲行为进入刑事诉讼，最终因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，行政拘留或其他非刑事制裁的羁押应当折抵刑期。

三是行为人因为甲行为被刑事拘留、逮捕，在对甲行为侦查期间，发现了乙行为涉嫌犯罪，但并未专门针对乙行为采取刑事强制措施，或者此时对甲行为变更为取保候审或监视居住，而专门针对乙行为采取刑事拘留、逮捕，最终因包含乙行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因甲行为被刑事拘留、逮捕而实行的羁押应当折抵刑期。

四是行为人因为甲行为而被刑事侦查期间，发现了甲行为涉嫌犯罪，此时专门针对乙行为采取刑事拘留、逮捕，最终查实乙行为不构成犯罪，但行为人最终因包含甲行为在内的犯罪行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因乙行为被刑事拘留、逮捕而实行的羁押应当折抵刑期。

综上，羁押行为与定罪行为不一时，羁押日期可否折抵刑期的问题应当以“同一行为或诉讼保障”综合标准，即“先行羁押与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，或者先行羁押实现了对被判处刑罚的犯罪行为的刑事诉讼(侦查、审查起诉及审判)保障功能，则先行羁押应当折抵刑期”。具体到司法实务中，笔者以该观点为依据提出的辩护意见也被二审法院采纳，具有一定的实践意义，对在以后类似案件的办理中具有借鉴意义。且该种折抵观点和判断标准充分考虑了犯罪行为的关联性及公平公正、保障人权和人性关怀等当代刑法理念，更符合我国保障人权的刑事司法理念。

薛跃文，男，汉族，1974年10月出生，先后毕业于安徽大学、安徽师范大学，取得法学学士、旅游管理学学士。自1997年7月至2016年9月在基层法院工作，先后任书记员、助理审判员、审判员、庭长等职务。2016年辞去公职后，任专职律师。现为北京京师（合肥）律师事务所创始合伙人，业务指导与培训委员会主任，执业证号13401201810049280。

薛跃文律师有近二十年的法律职业经验，理论功底扎实，执业以来办理了陆某某组织领导黑社会案、陈某某非法采矿案、何某某诈骗案、抚州市某小额贷款有限公司与安徽省某药业股份有限公司合同纠纷、安徽某联合总公司与安徽某置业有限公司合同纠纷等重大案件。其中，许多民商事案件涉及民商事与行政交叉、民商事与刑事交叉，法律关系错综复杂且标的额高达数千万。围绕客户的法律需求，提供精准法律服务的同时，“专业化分工、团队化合作”，薛跃文律师及其团队不断开拓创新，形成了众多独具特色的法律服务产品，帮助客户预防法律风险于事前。