【京师合肥原创】赵仕龙律师：《民法典》之合同保全制度分析

合同代位权制度、撤销权制度原规定在《合同法》第四章合同履行章节，《民法典》合同编将其单列一章规定在合同保全章。下文笔者对《民法典》合同编合同保全的相关规定进行解析。

一、合同保全制度理论基础

合同保全也即债的保全。笔者首先通过具体的事例分析合同保全制度的合理性、必要性。乙为某上市公司高管，工资收入颇高，且名下还有两套住房，丙为刚大学毕业的研究生，工作尚无着落。如果甲打算将自己的住房出售，乙、丙均有购买意愿，在合同内容（包括价款、支付方式等）完全一致的情况下，甲会把住房卖给谁？从理性的角度讲，甲肯定会将住房卖给乙。因为乙有一定的资金实力，有合同债务履行的保障。实际上，我们在签订合同时，我们自身的所有财产为我们履行合同提供了保障，合同相对人可以处置我们所有的财产实现他的债权，这是个最基本的规则。我们在签订合同时所有的财产可以叫做责任财产。

我们每个人的财产都是变化的，比如我们会去投资股票，股票跌了，我们的财产价值下降了，再比如我们子女需要上学，我们支付了学费、必要生活费，财产也会减少。像这种正常的商业风险以及因履行法定义务导致责任财产减少，法律不会干预、也不能干预。但当债务人以一些不正当行为减少自己的财产、影响债权人债权的实现，如在债务人欠钱不还的情况下、债务人对次债务人的到期债权不行使权利，债务人无偿将自己的房产转让给第三人等，针对这些债务人的不当行为，法律予以纠正，所以法律规定了合同保全，也即债的保全。

通过上述的介绍，可以看出合同保全就是在合同债权主体以不当行为减少自己的责任财产、损害合同相对方利益时，法律赋予合同相对方保全的权利，以保障合同相对方利益不受损失。如果合同债务人以消极的行为损害合同债权人利益，合同债权人即可行使代位权。如果合同债务人以积极行为损害合同债权人的利益，合同债权人即可行使撤销权。

合同相对性是合同的基本原则，虽然随着社会的发展，《民法典》对合同相对性有所突破，但合同相对性的根本原则属性并未动摇，因为合同相对性是民事主体对合同的自由选择，是民事主体自由行使权利的集中体现，是民法自由原则的重要组成部分。但社会交易的多样性、复杂性，导致合同主体的自由行为可能会影响到第三人利益，合同保全制度是对合同相对性的有效补充，使得合同法律规定更加完善。合同保全制度的适用会冲击着合同相对性基本原则，这就需要法律上的价值选择和平衡。

 二、投资收益是否属于合同保全范围？

前文介绍，合同主体正常投资的商业亏损不属于不当行为，正常商业风险导致合同主体责任财产减少法律不予干预。那么投资后财产增值部分是否属于合同主体责任财产范围？答案似乎是显然的，这既是对债权人利益的保护，也是基于公平原则需要。比如甲与乙签订合同需要支付货款，签订合同后甲用100万元投资房产，现在房价升值，变现后获取180万元，增值部分也应当属于甲的责任财产范围。既然投资的增值收益属于责任财产，那么就应当属于合同保全范围，但同时我们也需要考虑债务人的投资合作伙伴利益，所以具体情况还需要具体分析。

如甲欠乙100万元，甲投资了A公司，持有A公司30%股份，现A公司盈利，甲可以分得公司利润80万元。根据《公司法司法解释（四）》第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。所以在A公司没有就盈余分配方案做出股东会决议时，这个利润也仅是期待权，这时甲不积极分得这80万元利润，乙是不能行使债的代位权。根据《公司法司法解释（四）》第十四条的规定，股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。所以如果A公司已经就盈余分配方案做出股东会决议，此时A公司分配给甲的利润就是到期债权，如果甲怠于行使权力，乙是可以行使代位权的。根据《合同法司法解释（一）》第十三条规定可知，代位权诉讼中，对“怠于行使其到期债权”的抗辩，仅能是通过诉讼或者仲裁方式向债务人主张权利。而《九民会议纪要》第二十九条规定，公司召开股东会属于公司内部治理范围，股东要求公司召开股东会的，人民法院应当告知自行召开。股东坚持起诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，驳回起诉。所以股东会的召开不具有可诉性，这就证明了公司股东会没有通过盈余分配方案，可得利润是不可代位的。当然在这种情况下，公司股权的盈余分配利润不可代位，但股权作为独立财产性权利，债权人可以请求法院执行债务人在公司中的股权份额，变卖股权用于清偿债务。

合伙企业不同于公司法人，合伙企业没有独立人格，合伙人需对合伙企业债务承担连带责任。同时合伙企业也不同于一般的个人合伙，合伙企业作为独立民事主体，其财产权也是相对独立的。《合伙企业法》第二十条规定：合伙人出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙企业的利润分配债权人能否行使代位权呢？基于合伙企业财产的独立性，《合伙企业法》第四十一条规定了，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。该条似乎排除了债权人对债务人在合伙企业中的利润代位权。但笔者认为，合伙企业的利润分配代位权应当参照公司制度执行，如果合伙企业形成了具体的利润分配方案，也应当允许债权人对可分配的利润行使代位权，因为这和到期债权并无本质上区别。

《民法典》第九百七十五条规定：合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。《民法典》中的合伙协议主要调整的是个人合伙关系，因此对于个人合伙的利润适用代位权制度，应当是可以的。

另外，如果债务人拒绝第三人的赠与行为，债权人能否行使代位权或者撤销权呢？笔者认为，债的保全必须是针对债务人的不当行为，在第三人赠与的情况下，债务人并无必须接受的法律义务，债务人的拒绝行为并无不当，完全基于意思自由的行为，因此债权人无权要求债务人必须接受赠与，自然也就不能因为债务人拒绝赠与行为而行使代位权或者撤销权。另外，在债务人拒绝第三人赠与的情况下，虽然表面上损害了债权人的利益，但这种利益是“意外”利益，不属于债权人的期待利益。从这个角度上讲实际上债权人只是没有意外收益，不存在利益损害。

 三、“返还”财产返还给谁？

合同保全，无论债的代位还是债的撤销，都会发生使减少财产“返还”的法律效果。债的代位，通过债权人向次债务人主张权利，使得应当属于债务人的债权得以实现；债的撤销，通过债权人撤销债务人与相对人的行为，使得不当行为“并未发生”，减少的财产回归。那么“返还”的财产返还给谁呢？这是合同保全的重点。比如，甲和乙对丙分别享有200万元的债权，并都进入法院强制执行程序。在执行过程中，因丙无财产可供执行，两个案件都终结本次执行。后甲发现丁对丙有100万元的债务，随以丁为被告，丙为第三人提起代位诉讼。法院审理后，认定丙对丁负有100万元到期债权，判决丁于判决生效之日起十日内支付甲100万元。因丁未履行判决，甲申请法院强制执行。在执行过程中，丁将100万元交至法院，乙能否作为丙的债权人，要求代位参与分配呢？

传统的入库理论认为，合同主体的责任财产就像在一个仓库里，因其不当行为导致财产流失，现在财产被追回，当然应当返还至财产库，即“返还”至债务人，和股东通过代表诉讼所得利益归公司所有是一个道理。现实生活中，每个法律主体可能会有很多交易行为，产生很多债权人。该理论很好地解决了一个问题，即当债务人有很多债权时，所有债权人都可对返还的财产进行分配，保证了法律的公平原则。

但我们需要现实的考虑到，债的撤销行为针对的是债务人的积极行为，债权人觉得自己利益被侵害、积极行使权利保护自己的利益，似乎债权人会很有动力。但债的代为行为针对的是债务人的消极行为，债权人需要通过“主动出击”的方式追回，这个时候债权人的动力可能不足。为了激励债权人积极行使代位权，打击债务人的不诚信行为，我国《民法典》对代位权在传统的入库理论中做了例外规定。《民法典》第五百三十七条规定：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。笔者认为这样规定很合理，债权人行使代位权将要耗费大量的精力，花费大量的时间，包括查找线索、垫付诉讼费、支付律师费、通过诉讼主张权利，结果代位追到的款项让没有主张权利的其他债权人参与分配，确实有点不公平。但如果其他债权人也采取诉讼措施积极行使代位权，对该债权采取了保全、执行措施，应当允许采取措施的债权人参与分配。此外如果债务人破产，应当适用《企业破产法》分配债务人财产。《民法典》第五百三十七条规定：债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

另外，无论是债的代位还是债的撤销，《民法典》均规定了行使范围以债权人的（到期）债权为限。通过字面的意思理解，这里的债权人应当是主张权利的单个债权人。但如果仅以主张权利的债权人债权为限主张权利，往往不能保护好主张权利的债权人利益。《民法典》规定在一般情况下，债权人行使代位权，所追到的财产可直接归债权人（债权存在执行、查封或者债务人破产之外），这个问题可能不那么突出，但在债权人行使撤销权时，这个问题就比较明显了。比如，丙欠甲50万元，欠乙50万元，丙将自己两辆车都无偿转让给了丁，并办理了过户手续，每辆车的价值都是50万元。那么丙行使撤销权，是只能撤销一辆车的无偿转让行为？还是两辆车的无偿转让行为都能撤销呢？按照《民法典》字面的意思理解，甲撤销权的行使范围仅能以自己的债权50万元为限，那么甲只能撤销一辆车的无偿转让行为。问题是这辆车仅值50万元，车辆无偿转让行为因甲行使撤销权而撤销后，车返还给丙，乙也参与分配车辆转让款怎么办？这时甲只能实现25万元的债权。有人会说，这时甲再撤销另外一辆车的无偿转让行为，但如果过了撤销权的行使期限怎么办？或者这辆车毁灭了或者被丁又以合理的价格转让了怎么办？这样对甲债权的保护都是不利的。因此，笔者认为从保护债权人利益角度考虑，这里的债权人应当是甲知道的、并有证据证明的乙所有债权人的债权，而不仅仅是指甲自己的债权。这一点还需要司法解释予以明确！

 四、债的代位权

我国《民法典》保留了到期债权的代位权，《民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。同时，为了更好的保护债权人利益，即便债权人对债务人的债权未到期，但如果不及时采取措施会造成不可挽回的损失，未到期债权的债权人也可行使代位权。《民法典》第五百三十六条规定：债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。但需要说明的是：债权人对债务人的债权未到期，债权人不能通过行使代位权立即取得收益，仅能采取必要行为将债务人的债权得以保护，因此当债务人对第三人债权即将过诉讼时效时，债权人要求第三人向债务人履行债务会导致诉讼时效中断的法律效果；债务人的次债务人破产时，债权人有权代债务人向次债务人申报债权。如果债务人对次债务人的债权已过诉讼时效，债权人能否向次债务人主张代位权呢？显然是不能的，《民法典》第五百三十五条第二款规定了，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

《合同法》第七十三条规定了，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《民法典》也同样规定了，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。但笔者同时注意到《合同法司法解释（二）》第十九条规定了，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。代位诉讼中，债权人支付的诉讼费显然属于必要费用，根据《合同法》的规定，应由债务人承担，显然《合同法司法解释（二）》的规定与《合同法》有些不一致，是否应当理解为次债务人承担后向债务人追偿？法律应明确规定！

 五、债的撤销权

债的撤销权分为债权人对债务人单方行为行使的撤销权，对债务人合同行为行使的撤销权。《民法典》第五百三十八条规定：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。该条是对债务人单方行为行使撤销权的规定，需要注意的是债务人处置自己财产权利行为是债务人的基本民事权利，仅在影响债权人的债权实现情况下，债权人才可行使撤销权。

《民法典》第五百三十九条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债权人有权对债务人的合同行为行使撤销权，除了需要具备债务人的合同行为影响债权人的债权实现条件外，还需要债务人的相对人知道或应当知道该情形的主观恶意。如果债务人的相对人是善意第三人，法律为了保护交易安全，债权人也没有撤销权的。

因债权人的撤销权会影响交易安全，不利于法律关系的稳定，法律在规定债权人的撤销权同时还规定了撤销权的除斥时效。《民法典》第五百四十一条规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人对债务人合同保全的撤销权与合同主体对合同效力的撤销权有相似之处，都属于形成权，《民法典》规定的除斥期间也是一样的。但两者在适用上是有区别的。合同保全的撤销权是主动性权利，应当通过诉讼或仲裁的方式行使；合同效力的撤销权则可以诉讼抗辩的形式行使。《九民会议纪要》第四十二条规定了，一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。

另外，《民法典》第五百四十二条规定了，债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。笔者认为：债权人的撤销权不当然及于债务人的相对人与其后手产生的法律关系。债务人的相对人与后手之间应适用善意取得制度，以维持交易的稳定，优化营商环境。

 六、对非金钱债权能否行使代位权？

合同保全中的撤销权撤销的是债务人与第三人的行为，合同保全中的代位权代位的是债务人对第三人的债权。一般情况下，债权人代位的债权是到期、确定的金钱债权，那么对于债务人对第三人的非金钱债权，债权人能否行使代位权呢？关于这个问题，《合同法》并未明确规定，《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《合同法》仅将“专属于债务人自身的债权”排除在代位权范围之内。而《合同法司法解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。《合同法司法解释（一）》明确规定到期债权应为“具有金钱给付内容的”到期债权，明确将“非金钱债权”排除在代位权范围之内。

我们通过一个案例解析一下对到期债权行使代位权的本质：甲对乙享有100万元的到期债权，乙对丙享有100万元的到期债权。在乙怠于行使权力情况下，甲可以行使代位权，直接以自己的名义起诉丙，要求丙将该100万元的债务支付给甲。甲方行使代为权的法律后果是丙将应支付给乙的100万元直接支付给了甲，这与债权转让是完全一样的效果。笔者认为我国《民法典》规定的对到期债权行使代位权在本质上就是债权转让，可以遵守债权转让的规则，只不过这种债权转让是基于法律的强制性规定。《民法典》第五百四十五条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。因此，笔者认为只要不是《民法典》规定的不得转让的债权，即便是非金钱债权，到期债权的债权人行使代位权不会给债务人造成更大的负担，也不会影响第三人的利益，相反可以提高交易的效率，减少不必要的交易环节，因此对非金钱债权是可以行使代位权的。如，甲将电脑交给乙维修，支付了乙100元维修费，乙负责三天之内修好。后，乙发生交通事故无法维修，乙给了丙80元，要求丙三天内修好。在丙三天没有修好，乙又没有主动找丙的情况下，甲以自己的名义要求丙立即修好，对丙没有增加任何负担，也没有对任何第三人造成不利后果。但我们也必须要考虑到，债权的代位制度本身就是对合同相对性的突破，干预合同主体对合同的自由选择权，影响着民事主体的意思自由，对民法自由原则是个冲击。因此，笔者认为对非金钱债权的代位，实际上是在保护债权人利益、提高交易效率与保护民事主体意思自由、严守合同相对性两者之间的价值选择。此外，我国法律与英美法系的法律不同，英美法系的法律强调合同自由，违约也自由，如果合同主体愿意承担违约责任，不宜强迫违约主体继续履行合同。但我国法律强调诚信原则，合同应严格遵守，在合同还能继续履行情况下，违约方应继续履行合同。这个理念也为对非金钱债权可以行使代位权提供了保障。如在上述电脑维修的例子中，丙应首先承担的责任是继续维修好电脑，而不是支付违约金，这也为甲要求丙继续维修电脑提供了制度保障。因《合同法》对于非金钱债权能否行使代位权并没有明确规定，司法实务中出现了有的省高院支持非金钱债权代位履行的判决，有的省高院严格按照司法解释的规定驳回了非金钱债权代位履行的请求，目前最高院的普遍观点还是非金钱债权不能代位履行。随着社会的发展以及《民法典》的实施，对非金钱债权能否行使代位权会发生怎么样的变化？我们拭目以待。 笔者认为合同保全制度保护了债权人利益，弥补了合同相对性制度不足，为纠正民事主体滥用民事权利给债权人造成损失的行为提供了制度保障。《民法典》将合同保全制度从合同履行章中抽出来，作为一章单列出来，也突出了合同保全制度的重要性。但在司法实务中，合同保全制度应用还不算广泛。笔者建议：司法实务中，对“侵害债权人利益”的认定应宽松点；在债权人提起合同保全诉讼时，将举证责任合理地分配给债务人或者次债务人、相对人，这样会有利于合同保全制度在司法实务中应用。笔者认为在实务中将合同保全制度应用好，对完善我国诚信体系有着积极的意义。